承包人应如何防范的固定总价合同带来的法律风险
作者：徐松
固定总价合同是建设工程施工领域比较常见的一种合同形式，其主要是指发、承包人在施工合同中约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在合同约定的风险范围内，合同总价不可调整。在固定总价合同中，量与价的风险都主要由承包人承担，发包人往往只提供施工图纸和说明，承包人在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。对工程量漏算、错算、投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨等风险因素，都有可能造成承包人施工项目的亏损。正因为如此，固定总价合同一般情况下仅适用于工程量小、易于精确计算、工期短、风险低的工程。但是在建筑市场竞争日益激烈的背景下，我国建筑市场长期存在的不规范竞争的现状造成固定总价合同适用范围日趋广泛，甚至在某些工程量大、工期长且设计图纸简化的工程项目中，发包人仍然要求签订固定总价合同。这种情况对于承包人而言，合同履行过程中就隐藏着诸多风险，因此，如何巧妙运用合同约定，尽量降低和化解固定总价合同带给自己的巨大风险，对于承包人而言就显得尤为重要。
一、防范合同价款类型约定不明的法律风险
建设工程施工合同的价款问题，1995年颁布的《建设工程施工发包和承包价格管理暂行规定》和2004年颁布的《建设工程价款结算暂行办法》都作了规定。《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定，发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。（二）固定单价。（三）可调价格。《建设工程施工发包和承包价格管理暂行规定》第七条规定，工程价格的分类可以分为：（一）固定价格。（二）可调价格。（三）工程成本加酬金确定的价格。从上述规定可以看出，两个规定对合同价款的分类标准不同，相关概念既有区别又有联系，这就造成发包人和承包人在某些情况下由于对相关概念的认识不一致，引发建设工程施工合同价款争议。
比如，某建设工程施工合同在“合同价款”一条约定：“本合同价款金额为1000万元人民币，采用固定价格方式。（合同价款包括的风险范围：合同价格即为招投标中的中标价格。竣工工程量按实结算，以发包人委托有审价资质的单位提交审计报告审计为准）。”在工程结算时，承包人按照实际发生的工程量，计算工程款为1200万元人民币，要求予以结算。而发包人认为，既然合同中明确约定采用固定价格，那么当初预估的1000万合同价款就是不可调整的。发、承包人由此产生争议。
该争议就涉及对《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定和《建设工程施工发包和承包价格管理暂行规定》第七条的规定的理解问题。《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定中的“固定总价”指的是施工工程的全部造价，是工程量和工程单价的结合，无论工程量变化还是工程单价变化，合同价格都不变。而“固定单价”中的“单价”，并不包括工程量，而仅仅指人工、材料、机械使用等的“价格水平”，该价格水平可以依据市场行情或者定额确定，固定单价仅仅指人工、材料、机械使用等价格固定不变，合同总价依据固定单价结合变化的工程量计算。可以看出，“固定总价”和“固定单价”虽然含义不同，但有一个共同的特点，就是人工、材料、机械使用等价格不变。
而《建设工程施工发包和承包价格管理暂行规定》第七条规定的“固定价格”，其含义是指：工程价格在实施期间不因价格变化而调整。在工程价格中应考虑价格风险因素并在合同中明确固定价格包括的范围。从该含义我们可以看出，《建设工程施工发包和承包价格管理暂行规定》第七条规定的固定价格，包括了《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定的“固定总价”和“固定单价”两种情况，也就是说，如果在合同中约定合同价款采用“固定价格方式确定”并不意味着，合同总价款必定是固定不变的，“固定价格”既可能指“固定总价”，也可能指“固定单价”，在指固定单价的情况下，合同总价款可以依据工程量的变化而调整。结合上述争议案例中的情况，合同约定“采用固定价格方式”，同时又约定：“竣工工程量按实结算”，即可以推导出，合同中约定采用的固定价格指固定单价，合同总价款在固定单价基础上，应当依据工程量的增减而予以调整，承包人的主张可以得到支持。
因此，在建设工程施工合同签订过程中，承包人一定要明晰相关合同价款术语的内涵和外延，在双方对相关概念认知一致的情况下，尽量细化价款包含的承包范围、风险范围和调整方法，避免当事人意思表示不真实的情况发生，最后导致重大争议。
二、防范合同价款风险范围约定不明带来的法律风险
建设部、国家工商管理局颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第23.2条规定：“……固定价格合同。双方应在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定。”建设工程施工合同一般周期较长、风险难测，为防止固定总价合同的绝对性，发、承包人必须在合同中设置价款调整方法以合理化解风险，对于承包人尤其应尽量避免“不管任何情形，合同总价不得调整”或“本合同以综合费用包干的方式，一次包死，由乙方自负盈亏，不得调整”等绝对化表述。因此，承包人在签订施工合同时，应尽量将合同价款包括哪些风险范围、风险费用的计算方法和风险范围以外合同价款调整方法，在专用条款中加以明确。
发、承包人确定合同价款的风险范围时，应充分考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响，并且尽量将风险费用计算方法和风险范围以外合同价款的调整方法进行细化，对于发生概率较高或者是一旦发生将造成较大损失的风险，应尽量纳入可以调整合同价款的范围。如何确定合同价款的风险范围、风险费用计算方法和风险范围以外合同价款的调整方法，虽然不仅仅取决于承包人一方，但往往也能反映一个施工企业的专业程度和风险控制能力。
对于承包人而言，影响盈亏的主要的风险要素有工程变更和工程要素的价格上涨等。一般情况下，工程变更不在固定总价合同价款的风险范围以内，发生工程变更，合同价款也应随之改变。工程变更包括合同外变更和合同内变更两种。合同外变更通常是指在合同规定的承包范围之外，须由原合同承包人进行施工的变更，即追加承包范围。合同内变更是指在合同规定的承包范围内，由于发包人想法的变化、设计图纸的深化或不可预见的情况的发生，需要对合同中部分工程项目实施方式、工程型式、工程数量、工程质量要求及标准等方面进行变更。可以看出，工程变更必然改变合同承包范围，因此，一般情况下工程变更不在固定总价合同的风险范围以内，发生了工程变更，承包人有权要求调整合同价款。
人工、材料等工程要素的价格上涨风险是否在合同价款的风险范围内，取决于发、承包人的相互博弈。由于人工、材料等工程要素的价格变动对工程造价存在重大影响，对于承包人而言，最好的结果当然是将其放在风险范围以外并约定调整方法。如果固定总价合同将人工、材料等工程要素的价格变动风险纳入了合同价款的风险范围，一旦出现这些要素价格的大幅上涨，致使承包人有可能出现巨额亏损，在此情况下，承包人还有无权利要求调整合同价款？我们认为，在特殊情况下承包人可以依据合同法上的情势变更原则，通过协商或司法途径要求调整合同价款。当然情势变更必须符合特定的条件，否则的话，合同价款风险范围的约定就没有意义了。情势变更区别于一般商业风险，其发生应当是源于重大社会变故，价格变动范围应当超过了当事人可合理预见的范围，并且这种变动使得如果继续履行合同将产生显示公平的后果。如果价格只是在当事人可以合理预见的一定范围内浮动，那就应认定为一般的商业风险，承包人无权要求调整合同价款。
三、防范承包范围约定不明的法律风险
承包人对固定总价合同的报价是建立在合同承包范围和内容固定的基础上的，承包范围制约着承包人合同主体资质，承包人如果不在资质等级许可的范围内承揽工程，就有可能导致施工合同无效。另外，承包范围也是合同价款结算和工程变更索赔的依据，同时其也决定着保修的范围和工程担保的内容。因此，如果对承包范围的约定不够明确，特别是某些固定总价合同习惯性将承包范围约定为“本工程项目范围内的所有工程内容”，对承包人来讲，在合同履行中就存在重大法律风险。
当承包范围约定不明时，发、承包人因对承包范围和工作内容存在认识偏差而引发争议，结果往往对承包人不利，因为对于发包人认为某项工作属于承包范围内的主张，承包人不能直接依据合同中承包范围条款作为抗辩理由。而建设工程施工合同一般履行时间长、标的额巨大，在目前我国工程建设操作规范尚不完善的情况下，有关的证据材料往往相对缺乏，承包人如果援引招标文件、图纸、工程量清单这些数量庞大而且专业性较强的文件资料间接证明承包范围，在司法实践中很难由法院直接采信。
防范固定总价合同中承包范围约定不明的法律风险，承包人应做到以下几点：
1、签订固定总价合同时承包范围条款的约定必须清楚明确，尽量将《承包人承揽工程项目一览表》作为合同附件，与中标价格对应一致，避免承包范围的任意扩大。在填写承包范围时，杜绝约定“本工程项目范围内的所有工程内容”或者“施工图纸范围内的内容”等含义模糊不清的条款。
2、承包人除分析招标文件外，必要时应做现场调查工作，反复核对工作量。报价的工程量应准确而不是估计数字，尽可能将招标范围、投标报价所包含的工作内容、费用项目一一细化。
3、应当依据正式的施工蓝图进行报价和签订施工合同，约定承包范围。如果发包人提供的图纸非正式蓝图，承包人应书面要求发包人对非正式蓝图的有效性予以澄清，并且明确约定以非正式蓝图报价后，如果出现该图纸反映的工程量与正式蓝图不符时，应如何处理。
4、在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及说明，如发现工程量清单项目与图纸不符、招标图纸内容不详细及清单漏项等问题，应立即以书面形式向发包人提出，以免遗漏报价项目及内容，给自己带来不必要的损失。
四、防范质量保修金约定不明的法律风险
质量保修金指发包人和承包人在建设工程施工合同中约定或者由承包人做出承诺，从应付工程款中预留一定比例的用以维修工程质量缺陷的资金。一般情况下，质量保修金能占到合同总价款的3%至5%，相对于现在建设工程施工领域，承包人普遍不到10%的纯利润率，质量保修金所占用的资金比例还是相当大的。一旦合同中的质量保修金约定不明，致使承包人承担了过多的义务，就很有可能影响整个工程项目的盈亏。
质量保修金约定不明的风险，常常体现为承包人“质量保修金”与“质量保证金”不分。质量保证金并不是法律上一个非常明确的概念，但是现行的建设工程施工合同中，发包人往往会加上质量保证金的约定，许多承包人对概念区分不清，以为质量保证金就是质量保修金，没有认识到二者的区别，导致承担了超出预期的义务，最终造成工程项目亏损。实际上，质量保证金与质量保修金存在重大区别。质量保证金一般是指从合同总价款中划拨一定比例的资金（大多数情况下也为3%至5%）用以督促承包人保证施工质量，如果工程质量达不到约定标准，质量保证金就可能会被发包人予以“罚没”。也有些情况下，发包人会要求承包人预先交付一定的资金，作为质量保证金。
从上述质量保修金和质量保证金的概念可以看出，二者存在重大区别：1、担保的期限不同。质量保修金的担保期限一般从工程实际竣工之日算起（即交工验收证书中的竣工日），分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。一般除地基基础和主体结构以外的土建工程为1年，防水工程为5年，电气、排水、供热供冷、装修、市政公用等工程为2年。质量保证金的担保期限，一般为建设工程施工合同签订后，工程竣工验收前。又分两种形式，一种形式是：有些发包人要求对整个施工过程实施“过程管理控制”，按工程建设规划，分解出质量、工期的阶段目标，分阶段检查控制，如承包人对各阶段质量、工期目标达不到要求，则按阶段偿付违约金，在工程阶段进度款拨付时扣除质量保证金。另一种形式是：质量保证金只在竣工验收时予以兑现，如工程质量如达不到合同约定标准，承包人则有可能被罚没质量保证金。2、担保的对象不同，质量保修金针对的是一种维修义务而非工程质量，工程出现质量缺陷时，承包人接到发包人的通知后应及时进行维修，否则，发包人可以自行维修或者委托第三人代为维修，所产生的维修费用从质量保修金中予以扣除，从这一点来看，质量保修金侧重在于“补偿性”，其支付的数额以现实维修费用的支出为依据。而质量保证金作为一种质量的承诺，其保证的对象是工程质量品质而非承包人的维修义务，一旦工程无法达到约定的质量标准，在实践中很可能会被视为违约金而“罚没”。虽然这种违约金也是对发包人损失的补偿，但并不以证明实际损害发生和实际损失数额为前提，带有“惩罚性”的意味，特别是“过程管理”中的质量保证金更是如此。从这个角度看，质量保证金对于承包人来讲，风险更大。
在明晰了质量保修金和质量保证金的区别后，承包人在签订合同时，就应当注意：
1、避免将工程竣工验收后的质量保修金约定为质量保证金。如上述分析所指出的，质量保修金和质量保证金担保的对象和支付条件是不同的。如果将质量保修金约定为质量保证金，在保修期内出现工程质量问题，不仅维修费用应当从该资金中扣除，而且在承包人就质量问题已尽维修义务的情况下，发包人还可以保修期内曾经出现过质量缺陷为由，直接将全部质量保证金“罚没”。
2、明确约定质量保证金和质量保修金的返还期限。首先，质量保证金和质量保修金的担保时间不应重合，应避免因质量保证金返还时间不明而导致“双重担保”，造成在质量保修期出现保修责任后，发包人有理由同时扣除质量保修金和罚没质量保证金。其次，在返还时间的约定用语上，应避免“于工程竣工验收后返还”或者“在保修期满后返还”等模糊不清的约定，导致返还期没有明确的时间界限，发包人无故延长对承包人的资金占用时间。发、承包人在填写质量保修或质量保证条款时，应尽量写明“在工程竣工合格之日起多长时间内返还”。
五、适当利用不平衡报价防范固定总价合同中的法律风险
所谓不平衡报价是指在一个工程项目总报价基本确定后，承包人通过在内部提高某些分项工程的单价，同时降低另外一些分项工程的单价，保持总价平衡，不影响中标，又能在结算时得到更理想的经济效益的方法。对承包人而言，不平衡报价是一种投标策略，严重的不平衡报价可能引起造价失真，不值得提倡。但是在承包人承担较大风险的固定总价合同中，承包人适当利用不平衡报价，可以平衡招投标双方的利益，对工程建设产生相对积极的推动作用。
在固定总价合同中，承包人通常可以利用的不平衡报价策略主要为两种：
一是通过参照工期时间去合理调整单价。具体做法是在报价单中，适当调高能够早日结帐收款项目的报价，市政工程中如：大型临时设施、土石方、桩基工程等，适当调低后期施工项目的报价，如：路面工程、防护工程、零散附属工程等。尽管后期项目可能导致亏损，但由于前期项目早已增收了工程价款，因此从项目的整体来看，仍可增加盈利。这种报价策略可以减少企业内部流动资金的占用和贷款利息的支出，以提高企业的财务应变能力。另外在收入大于支出的“顺差”状态下，工程的主动权就掌握在承包商自己的手中，从而提高索赔的成功率和风险的防范能力。
二是通过参照分项工程数量去合理调整单价。由于报价单中给出的工程量是估计工程量，它与实际施工时的工程量之间多少会产生差异，特别是有些项目几乎必然涉及设计优化和工程量的变更。因此，如果承包人在固定总价合同中，将工程图纸变更、代表签认的工程量增减列入了合同总价款调整的方式之一，就可以参照各报价项目未来工程量的变化趋势，通过调高发生设计变更、工程量增加几率较大的项目的单价，来实现最终结算利润的提高。另外，比如对于专业性较强的项目，考虑到将来发包人有可能统一施工或指定分包时，承包人又可以降低其报价，使合同总报价下调，保持投标优势。又如，对于计日工资和零星施工机械台班小时单价作价，承包人的报价可稍高于工程单价中的相应单价。因为这些单价不包括在投标价格中，发生时按实计算，可以获得更多利润。总之，不平衡报价的策略方式不一而足，承包人适当的巧妙利用，就可以有效降低固定总价合同带来的风险，拉近与发包人的利益平衡。