2015年3月11日，北京知识产权法院开庭审理了第8840949号“微信”商标异议复审案，法院当庭宣判驳回原告的诉讼请求，维持商评字〔2014〕第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定。

即第8840949号“微信”商标不予核准注册。

【案情进展】

原告观点

“微信”商标本身不存在对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，故诉至法院，请求撤销商评委作出的裁定。首先，根据我们诉求中的三点内容，根据我们出示的证据，我们在2010年商标注册前后就已经研发了创博的微信系统，并且和山东联通合作这个项目。我们可以看一下被诉裁定的情况，《商标法》第十条第一款第（八）项这一条款的立法本意要根据商标的本身是否具有不良影响，而不是根据商标的使用来判断不良影响。我们看一下被诉裁文的第三页中，被告已经歪曲解释《商标法》第十条第一款第（八）项的理解，对于这样一个简单的商标申请的案件，因为牵扯到一个比较有影响的企业就曲解法律条文，在我们倡导依法治国的今天，被告没有秉公执法，且被告没有考虑任何我们的微信系统的使用证据。申请在先原则，作为商标法基本原则之一，不能因为一个案件而改变商标法的本意，被告和第三人的答辩状都承认可以以决定日作为时间基点，而被告对商标原则的篡改，导致商标秩序损害，损害的是广大公众的利益。

被告观点

首先，对于原告说的2010年已经研发微信软件，但是根据在案的证据来看，虽然可以证明已经研发了微信商标，但是并没有证据证明已经推广，且不是使用的微信商标。其次，考虑商标是否构成不良影响，在案证据中，腾讯公司的使用用户已经达到4亿多用户，我们认为已经构成了公共利益和公共秩序，如果本案的被异议商标核准注册，会给4亿的用户带来不便。且被异议商标的微信用户和腾讯公司的微信用户产生混淆，综合考虑相关的公共利益和公共秩序才做出裁定，并不是因为腾讯是大公司就作出裁定。

第三人观点

第三人认为，商标法适用的终极目标是实体问题的解决和公平正义的实现，商标司法应更多关注个案的差异性，裁判的结果应该是最大限度地实现良好的法律效果和社会效果，本案需要改变常规性审判思路，更加弹性、更加灵活地掌握《商标法》第十条第一款第八项的法律适用问题。如核准被异议商标注册，将会产生多个层面的不良影响。在商标申请人和社会公众两方利益存在矛盾和冲突的情况下，应该本着公共利益优先、兼顾公平的原则进行衡量和取舍。

【裁判要旨】

合议庭经评议认为：先申请原则是商标注册的一般原则，但同时，商标注册核准与否还应当考虑公共利益，当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体案情，作出合理的利益平衡。如果核准诉争商标注册，将会给广大微信用户的工作和生活带来不便甚至损失，即对公共利益产生消极、负面的影响。因此裁判如下：维持被告“微信”商标异议复审裁定，驳回原告商标异议复审请求。

【案情评析】

【作者观点】

《商标法》各条款的设置都有其特定的功能，在先权利的保护需要在先权利人自己提出主张，国家职能部门不能假借“公共利益”而主动对他人“在先权利”给予保护，否则有违依法行政的法律原则，不能因为一个企业而改变法律适用。

一、“具有其他不良影响”应指商标文字或构成要素本身

《商标法》第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的”的标志禁止作为商标使用。该条款在司法实践中的适用经历了“严格适用”、“滥用”、“严格适用”的过程。“滥用”时期，凡是适用其他法律条款无法解决的案件，亦即无法阻止涉案商标获准注册或者无法撤销涉案商标的情况下，将该条款作为最后一道屏障予以适用，其实质是损害了法律的严肃性。

2010年4月20日，最高人民法院出台《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，其中第3条规定“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”最高法院上述司法解释的出台使得《商标法》第十条第一款第（八）项从“滥用”回归到“严格适用”。通过最高院的上述司法解释来看，原告主张“不良影响”是针对“标志本身”而言是有道理的。因为如果“微信”具有“不良影响”，那么腾讯公司这么大规模的使用岂不是更具有“不良影响”!因此，商标评审委员会和北京知识产权法院适用《商标法》第十条第一款第（八）项禁止被异议商标获准注册完全是错误的适用法律。

二、虚假公共利益假借

（一）“微信”是什么？是软件产品名称（商标）还是通讯服务名称（商标）

判决书首先承认“微信”是腾讯公司的“即时通讯服务应用程序”，也就是认可“微信”是一款软件，按照商品分类来讲，软件应该属于第9类的商品。判决书随后笔锋急转，透过“4亿用户，且有多地政府机关、银行、学校推出微信公共服务”认定“微信”与腾讯公司提供的“服务”密不可分。法院判决的这一认定有待商榷。笔者以为，“4亿用户”是指下载并使用“微信”软件的用户，而用户中利用“微信”提供公共服务不能等同于腾讯公司提供了服务。腾讯公司本质上仍然是在为用户提供软件本身。另外，从腾讯公司的经营范围看，也没有“通信服务”一项。

（二）“公共利益”是否真实

法院对这一公共利益的认定并不能令人信服。微信是一款软件的名称，如果这款软件涉及到侵权，腾讯公司完全可以换个名称，广大用户仍然可以利用这款软件来聊天、发送视频、图片，我们的工作和生活不会有任何的损失，无非是我们使用的软件换了个图标而已。就好比“王老吉”商标被广药收回之后，我们还可以喝“加多宝”。

三、在先民事权利保护

（一）申请在先与使用在先原则

“虽然诉争商标申请在先，但现有证据无法证明诉争商标已经持续、大量投入商业使用，并形成一定数量的消费群体。”，法院的这一判词首先承认了申请在先原则，但却进一步以申请商标没有持续、大量投入商业性使用而不予保护实在是与申请在先原则相违背。本案的被异议商标“微信”申请于2010年11月12日，如果在此之前腾讯公司已经使用“微信”，那么，无论是软件产品还是通讯服务，腾讯公司享有一定的在先权利。如果这种在先的使用使得“微信”具有一定知名度，那么就可以得到商标法的保护，因此，即便本案中“微信”商标获准注册，腾讯公司仍具有救济途径。而如果腾讯公司在本案被异议商标申请之后才开始使用“微信”，那么，不管他的影响力有多大，法律都不应该给予保护，否则，法律所保护的就不再是合法民事权益，而是在保护弱肉强食的丛林法则。

（二）在先权利的保护需要权利人提出主张

如果腾讯公司针对“微信”标志享有在先权利，那么，就应当拿起法律的武器。首先，其在产品开发之出就应该申请商标注册，其没有申请注册是其法律部门的失职。其次，如果其认为自己合法民事权益被侵害，在本案被异议商标初步审定并公告后3个月的异议期内，其就应当提出异议申请，阻止被异议商标的注册，而不是由所谓的能代表广大用户的“张某河”来提出异议申请。

腾讯公司在睡觉，国家职能部门把手伸的太长，腾讯公司一觉醒来就拿到了商标权，情何以堪！

作者：刘东海，北京金沃律师事务所律师 来源：北大法律信息网

编辑：蔡诚